一个规定是处以10万元以上100万元以下罚款，情节严重的责令停业、关闭。另一个规定是处以2万元以上20万元以下的罚款，拒不改正的，责令停产整治。由于二者差别很大，实践中，自2016年1月1日新的《大气污染防治法》修订施行以来，对该法第99条与第108条“竞合”，到底该如何适用争议不断，这其中涉及很多基础性问题，笔者结合具体执法案例试着略作分析。

　　　　1 同一个案情，三种处罚观点

　　　　某生态环境局执法人员对某机械制造企业实施检查时，发现其喷漆房正在进行喷漆作业，喷漆作业时大门未关闭，环评批复文件要求配套的废气治理设施未运行，导致挥发性有机物废气直排外环境，进一步核实证实，上述废气治理设施活性炭和风机连接的管道部分缺失已有十余天时间。

　　　　对该违法行为如何适用法律，产生了以下三种观点。

　　　　第一种观点认为，这种情况构成法条竞合，应当适用处罚较重的法条即《大气污染防治法》第99条予以处罚。

　　　　第二种观点认为，应适用特别规定优于普通规定的规则解决，也就是依据《大气污染防治法》第108条予以处罚。

　　　　第三种观点认为，应采取有利于当事人的原则解决这两个法条的适用冲突，也就是应当适用《大气污染防治法》第108条的规定予以处罚。

　　　　2 本案中违法行为的法律适用应采取什么规则 ？

　　　　对于行政违法行为人的“事数”认定，行政法学上研究并不充分，但可以借鉴刑法学理论的“罪数”进行分析。通过分析当事人的行为和现有法律规定，我们基本可以这样判断：

　　　　第一，当事人实施了喷漆作业这一个行为。第二，存在一个符合违法构成的事实，即挥发性有机物废气产生时，废气处理设施没有正常运行。第三，该违法行为仅侵害了一个法益，废气处理设施没有正常运行，导致挥发性有机物废气直排外环境。第四，该违法行为表面上符合《大气污染防治法》第99条和第108条规定的法律责任。第五，通过不正常运行大气污染防治设施等逃避监管的方式排放大气污染物行为，与未按照规定安装、使用污染防治设施行为，所符合的《大气污染防治法》第99条和第108条之间存在某种逻辑关系。第六，对该行为最终只能适用一个法条因而排除另一法条的适用。第七，属于单纯的“一事”。

　　　　如果上述认定没有错误的话，对本案中当事人实施的违法行为如何适用法律实际上构成了“法条竞合”，即一个行为符合了数个法条规定的违法构成，但从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情况。

　　　　前述第一种观点认为，法条竞合，应当适用处罚较重的法条，笔者认为这种观点混淆了法条竞合和想象竞合，借用刑法学理论，前者是“单纯的一罪”，适用特别法条优于普通法条，后者是“科刑的一罪”，它不仅存在数个法益侵害，而且应当被评价为数罪，也应当被适用数个条文，只是按照其中较重的责任处罚而已。

　　　　原环境保护总局在《关于对同一行为违反不同法规实施行政处罚时适用法规问题的复函》中认为，“在人口集中地区和其他依法需要特殊保护的区域内,焚烧高浓度医药废液，该行为同时违反《固体废物污染环境防治法》和《大气污染防治法》的有关规定。按照《行政处罚法》第24条关于‘对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚’的规定，环保部门对违法行为人可依照两种法律规定中处罚较重的规定，定性处罚。”

　　　　本案中当事人的行为是“单纯的一罪”，而上述复函中针对的行为是“科刑的一罪”，并非一事。

　　　　3 当事人的行为如何适用“法条竞合”？

　　　　前述第二种观点认为，《大气污染防治法》第20条和第99条是一般规定，《大气污染防治法》第45条和第108条是特别规定，当事人的行为应当适用第108条而不是第99条、第123条和《环境保护法》第63条的规定。

　　　　问题出来了，如果甲企业通过不正常运行污染防治设施排放烟尘、氮氧化物，适用第99条被顶格处罚100万，而乙企业不按照规定使用污染防治设施排放挥发性有机物，适用第108条被顶格处罚20万元，鉴于部分挥发性有机物本身具有致癌、致畸、致突变的强烈毒性，这显然不符合大气法修订时加强挥发性有机物排放管制的立法本意，对排放非挥发性有机物的企业也显失公正。

　　　　法条竞合的基本类型是特别关系，它的主要特征是：甲法条记载了乙法条的全部特征（或要素），但同时至少还包含一个进一步的特别特征（或要素）使之与乙法条相区别，其中的甲法条是特别法条，乙法条是普通法条。对于特别关系，可以严格地采取特别法优于普通法条的原则。

　　　　我们分析后发现，对于通过不正常运行污染处理设施的方式排放挥发性有机物行为而言，第45条其实是普通法条，因为它只有“未按照规定使用污染防治设施”的特征，但是，第20条不仅有“未按照规定使用污染防治设施”，还有“逃避监管”的特征，它才是特别法条。当当事人只有“未按照规定使用污染防治设施”这种客观表象时，符合普通规定的第45条和第108条，当其具有了“逃避监管”的主观故意时，就上升适用第20条和第99条。

　　　　4 能否采用“有利于当事人”规则解决适用冲突？

　　　　“有利于当事人”规则原来更多在刑事诉讼中出现，现在行政执法、行政诉讼中也逐渐得到重视，这个规则主要出现在两种情况下，一是在“事实不清”或对事实有疑问的情况下，采取“有利于当事人”的判断规则；第二种情况是法的溯及力（是否溯及既往的效力），即新法生效后对它生效前未经处罚或处罚未确定的行为是否具有追溯效力，一般采取有利于当事人的从旧兼从轻的原则。

　　　　但是，本案中上述两种情况均不存在，只是存在法律规范适用冲突，适用冲突规则解决即可，如上位法优于下位法、特别法条优于普通法条、后法优于前法等等。

　　　　综上，当事人废气处理设施部分管道破裂，长时间未予维修，导致挥发性有机物废气直排外环境，且无免责事由，属于《大气污染防治法》第20条规定的“通过不正常运行大气污染防治设施等逃避监管的方式排放大气污染物”，应依据该法第99条实施处罚，被责令改正拒不改正的，依照该法第123条的规定实施按日计罚，并可依据《环境保护法》第63条的规定将案件移送公安机关建议对有关人员适用行政拘留。

　　　　对于《大气污染防治法》第20条、第99条中“逃避监管”的认定，是执法实务中的难点，对执法人员调查取证能力提出了更高要求，笔者建议可以按照以下规则认定：

　　　　日常生产过程中，关闭或未开启废气处理设施，导致挥发性有机物废气直排；设置废气直排的旁路设施；伪造废气处理设施运行记录等，可以认定为直接故意；如果当事人已经发现了设施故障，但没有在合理期限内排除障碍，继续实施生产行为，放任挥发性有机物排放，或该更换活性炭未更换，长时间未对废气处理设施的运行情况进行检查，导致废气处理设施处理效果达不到要求的，可以推定其放任故意。

　　　　如果无法证明当事人具有主观故意的，建议再区分当事人是否具有过失，如果确有证据证明具有过失的，比如，没有严格执行巡检制度，能够发现设施故障而没有及时发现的，设施运行效果没有达到技术规范要求但没有及时进行整改的，员工误操作或者员工对操作规程不熟悉导致的不正常运行，企业未发现也未停止生产，可以依据第108条实施处罚。

　　　　如果当事人既不具有故意也不具有过失，比如，当事人已经按照巡检要求巡检，没有正常运行的原因是设施突发故障，发现后也按照相关应急预案采取了停产、抢修等措施，没有造成环境危害后果的，则可以依据《行政处罚法》第27条和《关于进一步规范适用环境行政处罚自由裁量权的指导意见》有关规定免予处罚。

　　　　作者单位：北京大成（苏州）律师事务所